Verklaringen versus vrijwaringen: what’s in a name?
In het kader van een overname van een bedrijf zien wij vaak dat de begrippen “verklaringen” (representations) en “(bijzondere) vrijwaringen” ((specific) indemnities) foutief door elkaar worden gebruikt. Ook professionals durven zich er al eens aan te bezondigen. Nochtans kan een juist begrip van beide concepten van cruciaal belang zijn bij de onderhandeling van een overnamecontract.
Verklaringen: wanneer worden ze gebruikt en welke bescherming bieden ze?
Afspraken omtrent de aansprakelijkheid van de verkoper van een bedrijf zullen juridisch vertaald worden in verklaringen. In het overnamecontract zal de verkoper verklaringen (ook wel “garanties” genoemd) afgeven over de toestand van de vennootschap en de naleving van haar verplichtingen in het verleden (d.i. de tijdspanne voor de datum van overdracht). De koper zal doorgaans trachten de verklaringen zo uitgebreid mogelijk te verwoorden. Enerzijds om de aansprakelijkheid maximaal bij de verkoper te leggen, anderzijds om een zo goed mogelijk beeld te bekomen van het bedrijf. Eventuele afwijkingen komen immers naar boven wanneer blijkt dat de verkoper een en ander weigert te verklaren of bepaalde uitdrukkelijke uitzonderingen wenst op te nemen. Stel er loopt een geschil tegen de vennootschap, dan zal de verkoper niet simpelweg wensen te verklaren dat er geen lopende geschillen zijn maar een uitzondering voorzien voor het geschil in kwestie.
Hoewel de verklaringen een belangrijke functie inzake aansprakelijkheidsverdeling hebben, kunnen ze bij de koper ook zorgen voor een vals gevoel van veiligheid. Het principe dat de verkoper voor het verleden zal instaan voor de schade indien zou blijken dat een verklaring onjuist is, kan immers in het overnamecontract (sterk) worden begrensd door allerlei uitsluitingen en beperkingen.
Zo zijn er doorgaans beperkingen in de tijd (binnen welke termijn na de datum van overname dient de koper een schadevordering voor een inbreuk op de verklaringen in te stellen?) alsook financiële beperkingen (tot welk maximaal bedrag is de verkoper aansprakelijk?), etc.
Daarnaast onderhandelt een verkoper vaak ook een zogenaamde disclosure-bepaling. Die houdt in dat zaken die de koper tijdens het boekenonderzoek redelijkerwijze had kunnen ontdekken (en dus niet noodzakelijk wat er effectief ontdekt werd), gelden als een uitzondering op de verklaringen, en dus geen aanleiding kunnen geven tot aansprakelijkheid voor de verkoper. Dit toont meteen de meerwaarde van een grondige due diligence-onderzoek aan. Een verklaring die bepaalt dat er geen bodemverontreiniging is, zal dus geen bescherming bieden indien uit documenten die zijn gedeeld met de koper (of diens adviseurs) het tegenovergestelde blijkt. Schade die hieruit voortvloeit zal met andere woorden toch niet verhaald kunnen worden op de verkoper op basis van diens verklaring.
Soelaas zoeken in bijzondere vrijwaringen
Dit is waar het belang van (bijzondere) vrijwaringen naar voor komt. Heeft de koper – zoals in bovenstaand voorbeeld – een bepaald risico ontdekt, dan zal hij hiervoor een bijzondere vrijwaring willen opnemen. In die bijzondere vrijwaring zal het risico gespecifieerd worden en zal bovendien uitdrukkelijk voorzien worden dat enige schade die hieruit voortvloeit, vergoed zal worden door de verkoper. Zo kan de koper voor bepaalde geïdentificeerde risico’s ontsnappen aan de disclosure-bepaling die geldt voor de algemeen geformuleerde verklaringen. Bovendien zullen beperkingen in de tijd en de financiële beperkingen veelal uitgesloten worden (of anders onderhandeld worden) voor de bijzondere vrijwaringen.
De verklaringen en bijzondere vrijwaringen zijn aldus complementair. Een evenwichtig overnamecontract zal naar alle waarschijnlijk zowel verklaringen (voor risico’s die niet geïdentificeerd (konden) worden) als vrijwaringen (voor specifiek geïdentificeerde risico’s) bevatten.
Auteur: Teona Aptsiauri